Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Обыск и обследование 5 важных отличий схожих контрольных мероприятий». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Обязательно необходимо проконтролировать полномочия сотрудников полиции, которые посетили ваше предприятие. Бывает так , что обследование предприятия маскируется под обыск, что бы увеличить полномочия оперативников для получения наиболее полной, компрометирующей информации. Поэтому руководитель предприятия обязан знать, какие документы предоставляются при любом из этих правовых действий.
Обыск в компании – активный поиск доказательств
Самая строгая процедура, в ходе которой правоохранительным органам предоставлены наиболее широкие, но не безграничные права. Могут вскрываться сейфы, шкафы, помещения и др., где могут находиться объекты, имеющие значение для уголовного дела. Обыск производится исключительно на основании постановления следователя (ст. 182 УПК РФ), который его и проводит. В редких случаях проведение обыска поручается органам дознания, к которым относятся только оперативные сотрудники правоохранительных органов – полиция, подразделение УЭБ и ПК, ФСБ. Но постановление при этом все равно должно быть, причем полномочия дознавателя должны быть подкреплены санкцией прокурора, иначе изъятие будет незаконным.
Точного перечня изымаемого при обыске имущества заранее никто не знает, так как изъято может быть все, что следователь обнаружит и признает доказательством. Это могут быть и бумажные документы (в том числе черновики, записки, блокноты и проч.), и электронные. А поскольку электронная информация хранится на каком-либо материальном носителе, то как правило изымают сам такой носитель (флеш-карта, жесткий диск и т.п.) либо снимают их полную копию (с удаленных серверов, например). При этом крайне важно идентифицировать и защитить от любых воздействий как сам носитель, так и содержащуюся на нем информацию – подробно описать, сфотографировать диск, составить перечень файлов с указанием их размера и датой последнего редактирования каждого, опечатать носитель. Для создания копии информационных баз и их последующего анализа всегда привлекается специалист.
Всё, что следователь признает доказательствами, будет приобщено к делу и останется у следователя, а затем будет представлено суду. Остальные предметы и документы должны вернуть, но такое решение по возвращению «излишне» изъятого только на законных основаниях может приниматься до 50 суток (ст. 81.1 УПК РФ), а в случае приостановления уголовного дела – и еще дольше.
При обыске должно быть не менее двух понятых (незаинтересованных лиц), которые должны постоянно следить за каждым действием сотрудников, производящих обыск. Все, что не видел или мог не разглядеть понятой – может быть оспорено и исключено из доказательств. Итоговым документом по результатам обыска становится протокол, который составляется на месте его проведения, зачитывается вслух и подписывается всеми участниками. Следователь обязан внести все замечания в него, но и помимо этого у каждого участника есть право приобщить свои сведения к протоколу (пояснения, описания нарушений при проведении, несоответствия описания с действительностью).
Такая фиксация необходима для обжалования действий правоохранителей, без чего невозможно добиться исключения доказательств, полученных с нарушением закона, не только из уголовного дела, но и из материалов оспаривания налоговых доначислений (Решение Арбитражного суда Свердловской области по делу № А60-45459/2015 от 07.04.2017). Когда же все замечания сразу внесены в протокол, то некомпетентность сотрудника полиции, копировавшего данные с ноутбука компании и отсутствие фото- или видеосъемки процесса извлечения жесткого диска из ноутбука могут помочь добиться отмены решения ИФНС по доначислению налогов (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа № Ф08-387/2018 от 22.02.2018).
Практически все то же самое происходит при производстве выемки – несколько другого мероприятия по изъятию предметов и документов для приобщения к уголовному делу. Единственное отличие от обыска лишь в том, что в постановлении на выемку всегда точно указывается, какие предметы, ценности или документы подлежат изъятию и у кого они находятся. При отказе выдать добровольно подлежащее изъятию имущество, выемка, как и обыск, производится принудительно (ч. 5 ст. 183 УПК РФ).
Выемка – эпизод выездной налоговой проверки
Для производства выемки налоговикам необходимо начать выездную проверку и иметь соответствующую мотивировку (п. 1 ст. 94 НК РФ). Поводом для этого могут стать отказ в предоставлении документов по требованию ФНС либо «достаточные основания полагать, что документы, свидетельствующие о совершении правонарушений, могут быть уничтожены, сокрыты, изменены или заменены» (пп. 3 п. 1 ст. 31, п. 14 ст. 89 НК РФ). Очевидная смысловая зыбкость последнего критерия позволяет налоговикам просто ссылаться на то, что подобные основания у них есть, ничего не доказывая и не обосновывая.
Однако судебная практика не поддерживает столь расширительно толкование закона, признавая выемку исключительной мерой, которая производится лишь тогда, когда обычный порядок проведения выездной налоговой проверки, предполагающий свободное ознакомление налоговиков с документами проверяемого налогоплательщика, не может быть реализован вследствие действий или бездействия последнего (Постановление Арбитражного суда Московского округа № А40-191145/2017 от 04.10.2018). Недобросовестное поведение налогоплательщика, препятствующего проведению налоговой проверки и получению налоговым органом документов по хозяйственной деятельности, неизбежно влечет решение инспекции о выемке документов (Постановления АС Западно-Сибирского округа № Ф04-1827/2018 от 05.06.2018 по делу № А75-7569/2017, Московского округа № Ф05-9244/18 от 13.07.2018 по делу № А40-156878/2017, № Ф05-18085/2018 от 06.11.2018 по делу № А40-13608/2018).
Изъятие должно производиться под протокол, в присутствии понятых, каждый изъятый документ и предмет должен быть идентифицирован и опечатан, по возможности – оценен для внесения данных о его стоимости в протокол. Не допускается изъятие не имеющих отношения к проверке предметов и документов (п. 5 ст. 94 НК РФ). Так, в частности, личные вещи (смартфоны, записные книжки, флешки и др.) работников налоговики не могут изъять. Однако личный досмотр вправе производить сотрудники полиции, которые все чаще сопровождают ФНС на выемках, поэтому чем меньше личного в рабочем кабинете – тем лучше.
В отличие от уголовного законодательства налоговое не рассматривает вопрос о том, как можно вернуть изъятое при выемке, даже подлинники документов. Судебная практика считает законным удержание документов и материальных носителей лишь до того момента, когда прекращаются обстоятельства, в связи с которыми произошло изъятие. Так, например, по окончании экспертизы все изъятое должно быть возвращено (Постановление Арбитражного суда Московского округа № А40-191145/2017 от 04.10.2018).
Личный обыск и общение между сотрудниками при проверке предприятия
При проведении обыска следователь имеет право вынести запрет на перемещение и общение между находящимися на месте обыска работникам предприятия. Т.е. сотрудники фирмы, которые находятся на месте проведения обыска, не имеют право покидать данное помещение, а так же разговаривать и вообще общаться между собой. Личный обыск при обыске в компании имеет законную силу. Главной задачей поиска улик обыск например руководителя и главного бухгалтера просто необходим. А вот автомобили руководителей обыскивать можно только тогда, когда нашли ключи от них. Ломать двери транспортных средств запрещено. Но это всё в рамках правового действия, как обыск, а что же с обследованием компании?
Права и обязанности сотрудников полиции при обследовании компании — сразу же отметим, личный обыск запрещён. Так же сотрудники полиции не могут наложить запрет на передвижение сотрудников, они могут ходить куда им захочется и разговаривать между собой. Если вдруг какой ретивый проверяющий начнёт запрещать передвижения и разговоры между сотрудниками, ему надо напомнить о том, какое правовое действие проходит сейчас на предприятии. Ведь любой факт нарушения или превышения полномочий проверяющих будет основанием для того, что бы признать данное правовое действие незаконным.
Любой из работников предприятия может не отвечать на вопросы сотрудников полиции, как при обыске, так и при обследовании компании. Но лучше не злить полицейских, а на их вопросы отвечать , что согласно ст.51 Конституции РФ вы не хотите отвечать. Данная статья гласит о том, что любой человек имеет право не свидетельствовать против себя.
Еще один добрый совет: обязательно ведите аудио и видеосъёмку происходящего, но постарайтесь, что бы всё происходило анонимно. Так как чаще всего происходит, что все записи с видимых устройств изымаются сотрудниками полиции.
И обязательно, позвоните своему юристу или адвокату — пусть поприсутствует во время действий оперативников.
Coдepжaщиecя в зaкoнe фopмyлиpoвки нocят «paмoчный» xapaктep и тpeбyют кoнкpeтизaции в пoдзaкoнныx aктax, oпpeдeляющиx ocнoвaния изъятия дoкyмeнтoв (кoпий дoкyмeнтoв), пoдтвepждaющиx пpaвa нa мaтepиaльныe цeннocти и дeнeжныe cpeдcтвa пpeдпpинимaтeлeй, пocкoлькy oни мoгyт oкaзaть cyщecтвeннoe влияниe нa cтaбильнyю дeятeльнocть бизнeca.
Пpикaзoм MBД Poccии oт 30.03.2010 № 249 былa yтвepждeнa Инcтpyкция o пopядкe пpoвeдeния coтpyдникaми opгaнoв внyтpeнниx дeл глacнoгo oпepaтивнo-poзыcкнoгo мepoпpиятия «Oбcлeдoвaниe пoмeщeний, здaний, coopyжeний, yчacткoв мecтнocти и тpaнcпopтныx cpeдcтв» (дaлee — инcтpyкция). Инcтpyкция peглaмeнтиpyeт пopядoк пpoвeдeния yкaзaннoгo OPM, yтвepждaeт пepeчeнь дoлжнocтныx лиц opгaнoв внyтpeнниx дeл, yпoлнoмoчeнныx пoдпиcывaть pacпopяжeниe o eгo пpoвeдeнии. Taкжe в инcтpyкции oпpeдeлeны тpeбoвaния к cocтaвлeнию дoкyмeнтoв, oтpaжaющиx peзyльтaты пpoвeдeния paccмaтpивaeмoгo oпepaтивнo-poзыcкнoгo мepoпpиятия.
Cпycтя пoчти гoд пocлe ввeдeния в дeйcтвиe инcтpyкции мoжнo cкaзaть, чтo и ee пpимeнeниe cтaлкивaeтcя c пpoблeмaми. К ним мoжнo oтнecти, нa пepвый взгляд, чиcтo тexничecкyю пpoблeмy, cвязaннyю c нeoбxoдимocтью изгoтoвлeния кoпий c дoкyмeнтoв в xoдe пpoвepки. Beдь тaкиe пpoцeдypы нe тoлькo oтнимaют мaccy вpeмeни, нo и тpeбyют oщyтимыx зaтpaт. Taк, извecтны мнoгoчиcлeнныe cлyчaи, кoгдa pyкoвoдитeлям кoммepчecкиx opгaнизaций в xoдe пpoвeдeния OPM вынyждeны были изгoтoвить кoпии c нecкoлькиx тыcяч дoкyмeнтoв, oтpaжaющиx финaнcoвo-xoзяйcтвeннyю дeятeльнocть.
Нapядy c этим дo нacтoящeгo вpeмeни нe peшeны пpoблeмы, cвязaнныe c пpoвeдeниeм oбcлeдoвaния пoмeщeния в нoчнoe вpeмя. Кpoмe тoгo, в пoлoжeнияx инcтpyкции нe зaкpeплeнa oбязaннocть cyбъeктoв пpoвepки пo cocтaвлeнию aктa oбcлeдoвaния пoмeщeния в тex cлyчaяx, кoгдa coтpyдники кoммepчecкиx opгaнизaций пo paзличным пpичинaм пoкидaют oбcлeдyeмoe пoмeщeниe. Извecтны cлyчaи нe тoлькo oбcлeдoвaния пoмeщeний в oтcyтcтвиe paбoтникoв opгaнизaции, нo и изъятия дoкyмeнтoв, xpaнящиxcя в ceйфax, нaxoдящиxcя в oфиcныx пoмeщeнияx. Нeзaкoннocть пoдoбнoй пpaктики oчeвиднa.
Нaкoнeц, в xoдe пpимeнeния инcтpyкции вecьмa ocтpo oбoзнaчилacь и пpoблeмa диффepeнциaции oбcлeдoвaния пoмeщeний в paмкax пpoвeдeния OPM oт oбыcкa, пopядoк пpoвeдeния кoтopoгo пpeдycмoтpeн УПК PФ.
Из пpaктики. Coтpyдники oднoгo из oпepaтивныx пoдpaздeлeний ГУ MBД Poccии пo ЮФO в июнe 2010 г. пpoвeли oбcлeдoвaниe пoмeщeний 3AO «M» в cвязи c пoлyчeннoй инфopмaциeй o вoзмoжнoм yклoнeнии oт yплaты нaлoгoв. B xoдe oбcлeдoвaния oпepaтивники изъяли кoпии бyxгaлтepcкиx дoкyмeнтoв (в чacтнocти, книги пoкyпoк, книги пpoдaж, cчeтoв-фaктyp, плaтeжныx дoкyмeнтoв, дoвepeннocтeй нa пoлyчaтeля и иныx дoкyмeнтoв, oтpaжaющиx взaимopacчeты 3AO «M» c кoнтpaгeнтaми), a тaкжe cиcтeмный блoк кoмпьютepa глaвнoгo бyxгaлтepa пpeдпpиятия, o чeм oпepaтивным coтpyдникoм был cocтaвлeн пpoтoкoл.
Гeнepaльный диpeктop 3AO К. oбpaтилcя в cyд c пpocьбoй пpизнaть ocнoвaния пpoвeдeния OPM и дeйcтвия oпepaтивныx coтpyдникoв нeзaкoнными. B кaчecтвe oбocнoвaния oн yкaзaл нa oтcyтcтвиe пpeдycмoтpeнныx 3aкoнoм oб OPД ocнoвaний для пpoвeдeния oбcлeдoвaния пoмeщeния — oнo былo пpoвeдeнo бeз coглacия К. кaк pyкoвoдитeля пpeдпpиятия и фaктичecки пpeдcтaвлялo coбoй нeзaкoнный oбыcк.
Cyд cчeл жaлoбy пoдлeжaщeй yдoвлeтвopeнию чacтичнo пo pядy ocнoвaний. Taк, cyд oтмeтил, чтo oбcлeдoвaниe пoмeщeний, здaний, coopyжeний, yчacткoв мecтнocти и тpaнcпopтныx cpeдcтв мoжeт ocyщecтвлятьcя тoлькo c coглacия влaдeльцeв ocмaтpивaeмыx oбъeктoв. Пpи пpoвeдeнии дaннoгo OPM нe дoпycкaeтcя фaктичecкoe пpoвeдeниe oбыcкa, т. e. ocyщecтвлeниe кaкиx-либo пpинyдитeльныx, вoпpeки coглacию влaдeльцeв, дeйcтвий пo oтыcкaнию и изъятию пpeдмeтoв и дoкyмeнтoв, кoтopыe мoгyт имeть знaчeниe для yгoлoвнoгo дeлa, пocкoлькy в cooтвeтcтвии co cт. 182 УПК PФ oбыcк мoжeт пpoвoдитьcя лишь нa ocнoвaнии пocтaнoвлeния cлeдoвaтeля в paмкax вoзбyждeннoгo yгoлoвнoгo дeлa.
Bмecтe c тeм, кaк cлeдoвaлo из oбъяcнeний дoлжнocтныx лиц пpeдпpиятия, a тaкжe пoкaзaний cвидeтeлeй, иccлeдoвaннoгo в cyдeбнoм зaceдaнии пpoтoкoлa o пpoвeдeнии OPM, диpeктop пpeдпpиятия нe дaвaл coглacия нa пpoвeдeниe OPM, ocмoтp и изъятиe бyxгaлтepcкиx дoкyмeнтoв и cиcтeмнoгo блoкa кoмпьютepa глaвнoгo бyxгaлтepa. Нaпpoтив, зaявитeль К. вoзpaжaл пpoтив пpoвeдeния этoгo OPM, o чeм yкaзaл в cвoиx зaмeчaнияx, внeceнныx в пpoтoкoл.
B пpoтoкoлe OPM в нapyшeниe тpeбoвaний cт. 15 3aкoнa oб OPД и cт.166 УПК PФ нe были yкaзaны вce coтpyдники oпepaтивнoгo пoдpaздeлeния, yчacтвoвaвшиe в пpoвeдeнии OPM.
B этoй cвязи cyд пpизнaл нeзaкoнными дeйcтвия oпepaтивныx paбoтникoв пpи пpoвeдeнии OPM. Peшeниe и вывoды cyдa были пoддepжaны вышecтoящeй cyдeбнoй инcтaнциeй2.
Обыск на предприятии и его отличие от обследования
Осмотр места происшествия — одно из самых распространенных следственных действий. Сущность осмотра в том, что следователь или дознаватель визуально наблюдает материальные объекты, имеющие значение для дела, а затем фиксирует их признаки, описывая в протоколе и применяя технические средства.
Наименование следственного действия свидетельствует о том, что в ходе его производства применяется преимущественно метод визуального наблюдения, то есть исследование объекта при помощи органа зрения с фиксацией указанного в статике, а также с помощью фототехники, чертежей и рисунков.
В таких случаях следователь нарушает не только порядок производства осмотра места происшествия, но и порядок получения сведений об обстоятельствах дела от потерпевших (свидетелей). Его действия вопреки требованиям ч. 4 ст.
177 направлены на фиксацию информации, полученной от третьего лица, а не наблюдаемой самостоятельно. В то же время единственный способ получения сведений от потерпевшего — это его допрос, в том числе его разновидности — проверка показаний на месте, очная ставка и т.
д. (ст.ст. 78, 187-190 УПК РФ).
УПК закрепляет исчерпывающий перечень следственных действий, а также требования к их процессуальной форме (порядку проведения, способу фиксации и т. д.). При этом закон не разрешает смешивать следственные действия — проводить одно в рамках другого.
Поскольку допрос поименован в УПК РФ как самостоятельное следственное действие, проводить его в рамках осмотра места происшествия незаконно.
Если же протокол осмотра места происшествия содержит информацию, полученную от третьих лиц, не проводящих осмотр, он является недопустимым доказательством.
Из практики. Как следует из протокола осмотра места происшествия по делу в отношении Х., «в ходе осмотра свидетель В. указала на место, где был обнаружен труп — на кровати в комнате № 2».
В этом случае следователь в рамках осмотра фактически провел проверку показаний на месте (самостоятельное следственное действие) с участием свидетеля В., что незаконно. Проверка показаний на месте — рассказ лица об обстоятельствах на месте, интересующих следствие, имеет другие цели: проверить ранее данные показания.
Осмотр места происшествия — это первоначальное следственное действие, которое позволяет получить первичную информацию об обстоятельствах дела. Кроме того, при проверке показаний источником информации является тот субъект, чьи показания проверяются, а при осмотре места происшествия — это объекты материального мира, воспринимаемые органами чувств следователя.
Осмотр предполагает, что следователь непосредственно воспринимает и фиксирует внешние признаки объектов, к которым есть свободный доступ, исключающий необходимость проведения принудительных поисковых мероприятий (вскрытие помещений, хранилищ, поиск внутри предметов мебели). Кроме того, цель осмотра места происшествия — детально исследовать и зафиксировать обстановку и обнаружить очевидные следы преступления, для фиксации которых не требуется принудительный поиск.
Обыск в жилище возможен только на основании судебного решения (ч. 3 ст. 165 УПК РФ). Если следователь проводит его без постановления суда, даже с согласия проживающих в жилище лиц, обыск незаконен. Это и отличает обыск в жилище от его осмотра, который может проводиться с согласия проживающих в нем лиц без решения суда.
Когда во время осмотра места происшествия следователь открывает шкафы, выдвигает ящики, вскрывает помещение и т. д., чтобы обнаружить предметы, имеющие значение для дела, фактически он производит обыск. Такие действия следователя незаконны.
В этом случае лицо, в чьем жилище производится обыск, лишается важнейшей процессуальной гарантии, предусмотренной для этого следственного действия — проверки судом достаточности оснований для производства следственного действия, ограничивающего право на неприкосновенность жилища.
Из практики. В доме подозреваемого Х. был проведен осмотр места происшествия, в ходе которого изъяты средства совершения преступлений (шапочки, нож, охотничьи патроны, два сифоновых баллончика, струна с шайбами).
При этом в протоколе осмотра места происшествия указано: «в правом верхнем ящике комода обнаружены шапочки, нож, струна с шайбами, две веревки телесного цвета, коричневый порошок, имеющий запах пороха.
При открытии следующего ящика обнаружены: охотничьи патроны, два сифоновых баллончика, связка ключей, две сим-карты, флэш-карты, нож-бабочка с рукояткой красного цвета».
В данном случае следователь фактически провел обыск в жилище подозреваемого, поскольку из протокола следует, что изъятые предметы не были расположены на открытых для наблюдения местах.
Что могут предпринять наши адвокаты при проведении обыска и выемки?
Мы неоднократно сталкивались с подобными следственными мероприятиями. Наши адвокат могут:
-
проконсультировать Вас по поводу происходящего, ответить прямо на месте на уточняющие вопросы, пояснить правовой смысл отдельных действий;
-
проверить у сотрудников правоохранительных органов наличие документов, на основании которых проводится соответствующее мероприятие;
-
предупредить нарушение Ваших прав;
-
зафиксировать злоупотребление со стороны сотрудников правоохранительных органов;
-
остановить правонарушение;
-
оказать правовую и психологическую поддержку работникам компании, в отношении которой проводится проверка.
Обследование жилых помещений: особенности и цель
Осуществление обследования жилых помещений регулируется разделом XIII Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. В 2019 году были внесены изменения, сделавшие обследование более рекомендуемым в рамках проведения расследования преступлений.
В процессе обследования жилые помещения осматриваются с целью выявления и фиксации следов противоправной деятельности, наличия предметов, документов или иных носителей информации, которые могут быть связаны с совершением преступления или могут быть использованы в дальнейшем судопроизводстве. Обследование также может проводиться для закрепления фактического состояния помещения.
Как правило, обследование жилых помещений проводится по решению суда, а в некоторых случаях может быть участником следователя, дознавателя или прокурора, а также наличии представителя защитника. При проведении обследования сотрудники правоохранительных органов, а также указанные лица, имеют право производить фото- и видеосъемку, а также делать копии документов и предметов, на которые указывает закон.
Необходимо отметить, что обследование должно проводиться внимательно и с учетом прав граждан. Гласного начальника, прокурора или суда необязательно предупреждать о проведении обследования жилых помещений, а также о возможности отказа гражданина от его проведения. При отказе от проведения обследования, сотрудники правоохранительных органов могут применять меры, предусмотренные законом, такие как начало уголовного дела или внеплановая проверка.
Объект и проведение обследования
Входной документом для проведения обследования является постановление суда, которым доводятся до сведения обладатели жилого помещения о необходимости их проведения. Постановление суда должно быть вручено курьером или вручено лично, в присутствии свидетелей.
Обследование проводится правоохранительными органами в соответствии со статьей 2019 года. Федерального закона, 22-ФЗ от 03 июля 2019 года «Об обращении легких наркотических и психотропных веществ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Продолжительность обследования жилых помещений составляет 8 часов и может быть продлена по решению суда.
Объективно обеспечиваются режим тайны и сохранности объектов, предметами которых выступают сейфы, документы, а также любые иные предметы, которые могут быть подпадающими под предметы обследования.
На месте обследования присутствуют сотрудники правоохранительных органов, проводящие мероприятие, представители объекта обыска и, если возможно, совершающих работу и проживающих в данном помещении. Чтобы обеспечить свою дееспособность, следственное обследование проводится через их представителя или с согласия руководителя
Законные основания отсутствуют
Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств — это оперативный (непроцессуальный) осмотр жилых и служебных помещений, транспортных средств и других объектов в целях поиска следов преступной деятельности, орудий совершения преступления, разыскиваемых преступников, а также получения другой информации, необходимой для решения задач ОРД. Обследование может носить гласный и негласный характер.
Гласное обследование осуществляется с согласия владельцев осматриваемых объектов. При зашифрованном обследовании оперативный работник имеет право скрывать истинную цель проводимого мероприятия, а также использовать в целях конспирации документы, зашифровывающие его личность. Даже при таком обследовании обязательно согласие владельца объекта, а также участие представителя организации, от имени которой оно проводится. Таким образом, какие-либо принудительные меры по отношению к изъятию каких-либо предметов и документов в ходе обследования помещений невозможны.
Сотрудникам милиции действительно предоставлено право изымать бухгалтерскую документацию в соответствии с п. 25 ст. 11 ФЗ «О милиции».
Такое изъятие должно проводиться не в рамках ФЗ «Об ОРД», а в рамках упомянутого Закона, то есть при условии, что уполномоченный орган располагает информацией о совершенном экономическом преступлении, должна идти регистрация в КУСПе, одновременно выноситься постановление в соответствии с п. 25 ст. 11 ФЗ «О милиции», далее производится изъятие нужных документов, после этого назначается документальная проверка, которая должна быть проведена в течение 30 суток. После всего этого необходимо принять решение о возбуждении уголовного дела или отказе в таковом в соответствии с положениями УПК РФ.
Считаю, что только в этом случае будет соблюден закон.
Тогда, когда изъятие документов происходит в рамках Закона «Об ОРД», такие действия сотрудников милиции даже не подлежат обжалованию, так как предмет обжалования предпринимателю никто на руки не выдаст. По сути, бухгалтерская документация может находиться у них неограниченное время, вплоть до одного года, фактически на законных основаниях, так как подобного рода действия они проводят в рамках дел оперативного учета.
Документы Пленума и Президиума Верховного суда по УПК РФ
Термин «групповой обыск», нередко употребляемый применительно к одновременному обыску у нескольких обвиняемых или подозреваемых, явно неудачен.
В следующих заметках в рубрике «следователю» я расскажу о психологических основах обыска, а также о первоначальных действиях на месте обыска.
Наличие зафиксированных в протоколе отступлений от норм УПК РФ позволит защитнику (адвокату) выстраивать правовые позиции защиты интересов хозяйствующего субъекта с применением нормативных предписаний о возможности признания недопустимыми некоторых доказательств, полученных в ходе проводимых следственных действий, основываясь на нормативных предписаниях ст. 75 УПК РФ.
При сплошном обыске обследуется весь обыскиваемый объект. Сплошной обыск производится в тех случаях, когда признаки искомых объектов не точны, либо когда трудно или невозможно предугадать, где могут находиться искомые объекты.
Позиция конституционного суда
КС РФ в своем определении от 01.12.1999 года № 211-О6 указал, что недопустимо проводить обыск под видом обследования. ОРМ не может подменять процессуальные и следственные действия, предусмотренные УПК РФ. Такая же позиция КС отражена в определении от 04.02.1999 № 18-О7 КС Результаты ОРМ — не доказательства, а лишь сведения об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Закона об ОРД, могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем.
Правовую позицию по вопросам обследования жилого помещения в рамках ОРД Конституционный Суд высказал в определении от 19.02.2009 № 114-О-О8. В нем КС указал, что ст. 8 Закона об ОРД определяет лишь условия проведения ОРМ и не затрагивает вопросы изъятия личного имущества граждан. Эти вопросы регулируются другими законодательными актами. Таким образом, гласное обследование не следует смешивать с уголовно-процессуальным обыском либо административным досмотром. Они имеют свои основания, процедуру и порядок фиксации.
В определении от 20.11.2014 № 2557-О9 КС РФ вновь констатировал, что Закон об ОРД не регламентирует уголовно-процессуальные правоотношения, а потому и отношения, связанные с получением, проверкой и оценкой доказательств. Сами по себе материалы ОРД не являются процессуальным источником доказательств. Они выступают лишь материальными носителями информации об обстоятельствах преступления и лицах его совершивших.
Поскольку сведения должны быть получены именно из уголовно-процессуальных источников, нельзя признавать таковыми сведения, добытые в результате оперативно-розыскных мероприятий. После проведения ОРМ орган дознания, помимо составления актов ОРМ, обязан немедленно возбудить уголовное дело. Затем, вместо составления и представления в качестве доказательств актов обследования помещений или оперативного сбора образцов для сравнительного исследования, орган дознания должен провести неотложные следственные действия: обыск либо осмотр места происшествия, а также получить образцы для сравнительного исследования .
Какие ещё оперативные мероприятия и следственные действия могут быть проведены в Вашем офисе и жилище?
Также, могут быть произведены обследования помещений (сооружений) или осмотр места происшествия. При этом, все эти мероприятия часто внешне схожи с обыском, отличаясь своим юридическим статусом и порядком проведения. В основном их проводят для первичного сбора доказательств до возбуждения уголовного дела.
Также, проводятся выемки в рамках налоговых проверок.
Обследование помещений по своему характеру и по правовым последствиям для юридических лиц очень близко к обыску в офисе, например. Только данное мероприятие проводится на доследственном этапе. Осуществляют его сотрудники ОЭБиПК МВД или иных оперативных служб, на основании соответствующего письменного распоряжения. Учтите, что проведение обследования специфично: представители правоохранительных органов имеют право осматривать и изымать только то, что находится в открытом доступе, в отличие от обыска. Так что если они пытаются что-то вскрыть или снять информацию с компьютера, то это будет уже грубым нарушением ваших прав. И присутствующий при таком мероприятии адвокат может зафиксировать подобные действия сотрудников полиции.
По итогам обследования составляется протокол изъятия соответствующих предметов и документов, копия которого также вручается представителям лиц, помещения которого подверглись обследованию.
Некоторые юридические лица ошибочно воспринимают обследование помещений как более лёгкое по своим последствиям мероприятие. На самом деле всё, что будет обнаружено в ходе такого мероприятия, может быть использовано против компании, ее руководителей и собственников. И даже если сотрудники полиции не найдут ничего, что прямо укажет на уклонение от налогов, они смогут достать то, что позволит им уже получить разрешение на проведение полноценного обыска. Поэтому недооценивать значение происходящего не стоит.
Осмотр места происшествия, несмотря на то, что проводится до возбуждения уголовного дела, предусмотрен УПК РФ и является следственным действием. Основанием для него является зарегистрированное сообщение о преступлении. Никаких разрешительных документов (вроде постановления следователя или распоряжения) для проведения осмотра места происшествия не требуется. Копия протокола обязательному вручению также не подлежит. При этом, изъятие предметов и документов (приобщение к протоколу осмотра) допустимо.
Фактически, осмотр места происшествия в современном толковании правоохранителей — инструмент нарушения прав лиц и организаций, которые осмотру подверглись, так как в законодательстве на этот счет имеется пробел, позволяющий приходить куда угодно и изымать что угодно.
Можно надеяться, что судебная практика обжалования таких “осмотров” со временем заставит или законодателей или правоохранителей обозначить рамки допустимого для этого спорного мероприятия.
Кроме того, в последние годы проводятся выемки документов и предметов и в рамках налоговых проверок. Полномочия на производство выемок установлены ст. 94 НК РФ. Согласно ей, инспектора вправе изъять документы у налогоплательщика в случае, если они не представляются по Требованию, а также, если у налоговых органов есть основания полагать, что эти документы могут быть заменены или уничтожены. Закон также позволяет изымать в рамках таких выемок и предметы, в том числе компьютеры, иные хранилища электронной информации. В таких случаях налоговики зачастую привлекают сотрудников МВД и ФСБ для участия в выемках.
На практике, для того, чтобы придать законность таким выемкам, часто их проводят одновременно с осмотром помещений налогоплательщика в порядке ст. 92 НК РФ.
К чему готовиться при обыске
Нужно готовится к следующему:
- правоохранители изымут смартфоны всех домочадцев, у несовершеннолетних тоже. Звонить и принимать звонки, пользоваться интернетом в процессе обыска будет запрещено;
- возможен запрет общения между домочадцами;
- возможен личный досмотр каждого, кто находится в помещении на момент прибытия следственной группы;
- если обысковая группа застала в квартире вечеринку, то гостям с большой вероятностью запретят покидать дом и общаться друг с другом до окончания следственных действий;
- если следователь не назовет предметов, целью обнаружить которые является обыск, будут разыскиваться любые доказательства, способные подтвердить вину.
Фиксация результатов обыска и выемки
Результаты произведенных обыска и выемки фиксируются в протоколе, который должен содержать сведения о ходе этих действий и их результатах. В процессе обыска следователю рекомендуется применять диктофон для того, чтобы использовать необходимую информацию полученную по ходу обыска при составлении протокола. Так, в протоколе отмечается, какие объекты выданы добровольно, что и где обнаружено, каковы индивидуально-определенные признаки обнаруженных объектов (внешний вид, размер, вес, количество, цвет, дефекты), документов (материал, реквизиты, способ исполнения, цвет красителя, начальная и конечная фраза текста), отмечаются негативные обстоятельства, причины принудительного вскрытия хранилищ, что и как было вскрыто, не оказывал ли противодействие обыскиваемый, применялись ли научно-технические средства. Изъятое описывается в протоколе, но при этом не следует делать каких-либо выводов об их ценности, сорте, качестве, формирование которых возможно только при проведении экспертных исследований. При обнаружении тайников подробно указываются места их расположения, устройство, размер предметов, признаки упаковки. Обнаруженные в нем предметы фотографируются. В тех случаях, когда изымается множество предметов, составляется опись, которая прилагается к протоколу. В качестве дополнительного иллюстративного материала в процессе обыска или выемки возможны графические средства фиксации (планы, схемы). В протоколе также отражается факт применения фото-, киносъемки, а иногда видеозаписи. Доказательственное значение фотоснимков как носителей сведении об обстоятельствах дела повышается, если к делу приобщаются не только фотоснимки, но и негативные пленки. Приобщение к делу негативной пленки позволяет убедиться в подлинности фотоснимков. В протоколе должно быть указано, какие конкретные предметы изымаются и приобщаются к делу, какие передаются на хранение и кому (под сохранную расписку). Все изымаемые объекты снабжаются бирками, ярлыками, жетонами с удостоверительными подписями лица, у которого произведено истребование, понятых и других присутствующих при этом лиц.
Протокол составляется в двух экземплярах, один из которых под расписку вручается обыскиваемому или лицу, у которого производилась выемка. В случае отказа обыскиваемого или представляющих его лиц от подписи применяется правило ст. 142 УПК об удостоверении факта отказа от подписания протокола следственного действия.
Что такое личный досмотр?
Личный досмотр – это процедура, которую проводят правоохранительные органы для обнаружения и изъятия запрещенных предметов, находящихся при физическом лице. Данная процедура является одним из способов контроля и предотвращения противоправных действий.
Во время личного досмотра правоохранительные органы осматривают одежду, предметы и тело человека с целью обнаружения и конфискации запрещенных предметов или доказательств, имеющих отношение к противоправным деяниям. Чтобы быть действительным, личный досмотр должен проводиться в соответствии с законодательством и в присутствии свидетелей.
Личный досмотр может быть проведен при осуществлении задержания подозреваемого, самого подозреваемого, или же в случаях, когда существует основание полагать, что у человека есть запрещенные предметы или документы, нарушающие правила безопасности или противоправные.
Важно отметить, что личный досмотр является отдельной процедурой, отличной от обыска и осмотра. В отличие от обыска, которым могут воспользоваться только правоохранительные органы на основании официального разрешения, личный досмотр может быть проведен без предварительного разрешения, но всегда в присутствии свидетелей. Также, отличие от осмотра заключается в том, что личный досмотр проводится исключительно на самом человеке, а не на предметах или помещении.